Nutzung fremder Namen & Marken

Markenrecht bei Webseiten & Software: Manche Namen oder Marken sind im Alltag quasi Allgemeinbegriffe: Wer nach einem Tempo fragt, meint häufig ein Taschentuch und „Pampers“ sind ein Synonym für Windeln. Ähnliches gibt es auch in der digitalen Welt, wenn auch (noch) nicht derart krass: „Googlen“ ist der Begriff für das Suchen im Netz schlechthin, „ebay“ als Marktplatz ist quasi Konkurrenzlos und WordPress das Blogsystem schlechthin. Dass sich um die verschiedenen produkte auch Dienstleistungen ranken, ist nichts besonderes: Rechtsanwälte arbeiten gezielt in eBay-Streitigkeiten, Marketingprofis kümmern sich um die Werbung bei Google und für WordPress gibt es Vielzahl von Produkten und Dienstleistungen.

Naheliegend, dass man versucht, seine eigene Dienstleistung so zu benennen, dass man einen griffigen Namen nutzt, der mit dem eigentlichen Produkt besonders nahe steht. So einfach ist das aber nicht.

Grundsätzliches zur Verwendung fremder Marken

Dass auch Juristen hier Fehler begehen, zeigt ein Urteil des LG Hamburg (312 O 937/07) aus dem jahr 2009, das einem Rechtsanwalt untersagt hat, eine Domain in Zusammenhang mit „eBay“ zu nutzen (etwa „anwalt-ebay.de“). Hintergrund, ganz kurz: Es darf nicht der Eindruck erweckt werden, offiziell im Auftrag/mit Genehmigung von eBay tätig zu sein, zumal „ebay“ eine registrierte Marke ist.

Wahrscheinlich werden viele davon ausgehen, dass das naheliegend ist – andererseits aber bei Opensource-Software glauben, dass es sich hier um etwas anderes handelt. In der Tat ist nach meiner Erfahrung gerade bei Opensource-Software der Gedanke verbreitet, dass man sich hier über Marken- und Namensrechte kaum Gedanken machen muss. Der Ursprung liegt nicht alleine – wie so oft vorgeworfen – in der Einstellung, dass man Opensource-Produkte als „Freiwild“ betrachtet. „Schuld“ ist vielmehr die GPL, die wohl bekannteste Opensource-Lizenz, die ausdrücklich vorsieht und wünscht, dass Dritte zu Opensource-Produkten entgeltpflichtige Dienstleistungen anbieten (§1 der GPL2 oder Punkt 4 der GPL3). Und wenn man zu einem Produkt eine Dienstleistung anbieten kann, ja gar soll, dann muss man doch auch zwangsläufig den Namen nutzen können. Oder?

Beschreibende Verwendung ist erlaubt

Erst einmal ist dieser Gedanke im Grundsatz korrekt: §23 MarkenG sieht ausdrücklich vor, dass eine beschreibende Verwendung von Markennamen – auch zur Bewerbung von Dienstleistungen – erlaubt ist. So kann man bei einer Opensource-Software also durchaus klar stellen, für welche Geräte sie geeignet ist, auch wenn man dazu fremde Markennamen verwenden muss Landgericht Berlin (16 O 255/10). Wie sonst sollte man auch z.B. eine Suchmaschinenoptimierung speziell für WordPress anbieten, wenn man nicht schreiben darf, um welches System es sich handelt? Das Ergebnis wäre doch widersinnig und würde Marken nicht stärken, sondern geade schwächen, da niemand sie mehr nutzen könnte.

Aber: Es ist etwas anderes, ob ich meine Dienstleistung beschreibe mit den Worten „Ich biete eine Suchmaschinenoptimierung für WordPress“ oder ob ich eine Domain registriere mit dem Namen „wordpress-suchmaschinenoptimierung.tld“. Das Problem bei einem solchen Vorgehen: Man verlässt den Boden der beschreibenden Verwendung und nutzt die Marke in einem Rahmen, der so nicht mehr gebilligt wird. (Siehe dazu oben das LG Hamburg).

Nutzungsrecht aus Software-Lizenzvertrag?

Auch aus der GPL als Lizenz lässt sich ein Recht zur Nutzung des Namens nicht herleiten. Das zeigt zum einen schon der Blick in den Lizenztext (gleich ob GPL2 oder GPL3), der auf Namensrechte des lizenzierten Produkts gar nicht eingeht. Aber auch „zwischen den Zeilen“ lässt sich der GPL kein Recht zur Benutzung einer Marke entnehmen, wie das OLG Düsseldorf (I-20 U 41/09) richtigerweise festgestellt hat. Das OLG stellt dazu fest:

Auch die General Public License (GPL), unter der das von der … vertriebene und mit der Gemeinschaftmarke … gekennzeichnete Computerprogramm steht, gibt dem Beklagten kein Recht zur Nutzung der Marke. Die GPL regelt lediglich die urheberrechtlichen Aspekte der Nutzung eines ihr unterstellten Computerprogramms, markenrechtliche Bestimmungen enthält das Regelwerk nicht. Eine (konkludente) markenrechtliche Nutzungsberechtigung folgt auch nicht aus der Natur der Sache. Die urheberrechtliche Nutzungsberechtigung läuft ohne die markenrechtliche nicht leer. Der Berechtigte kann das von ihm legal vervielfältigte Programm unter einem anderen (eigenen) Namen vertreiben.

Markenrechtlicher Schutz von Opensource-Software-Bezeichnungen

An diesem Punkt muss der Hinweis eingeschoben werden, dass viele grosse Projekte – wenn nicht gar die meisten – ihre Namen längst haben markenrechtlich sichern lassen. Es existiert z.B. eine Marke „Linux“ ebenso wie „Ubuntu“ und „Wikipedia“. Das auch aus gutem Grund, denn mit einer eingetragenen Marke lässt sich ein Missbrauch des Namens durch Dritte effektiv(er) bekämpfen. Und, um wieder an den Anfang zurück zu kommen: Es gibt auch eine Marke „WordPress“.

Die Marke „WordPress“ wird von der WordPress-Foundation gehalten, die klare Vorgaben zur Nutzung der Marke macht – zu finden hier. Ich bin immer wieder fasziniert, wie wenige von diesem Umstand zu wissen scheinen. Die dortige Lizenz (um die handelt es sich nämlich genau genommen) zur Nutzung von „WordPress“ samt Logo macht nämlich eines ganz besonders klar:

Please do not use WordPress as part of a domain name … All other WordPress-related businesses or projects … cannot use them as part of a product, project, service, domain, or company name

Das „Please“ bezieht sich auf unterstützende Seiten, also Community-Seiten die regionale Unterstützung anbieten. Wie man sieht sind alle anderen, insbesondere kommerzielle Projekte, strikt angehalten, weder Namen noch Logo in einer Art zu nutzen, die etwas offizielles Sugerriert. Unzweideutig ist dabei im Domainnamen der Begriff „WordPress“ nicht erlaubt.

Was heisst das an dieser Stelle: Die Auswahl von Domainnamen, das ist nichts neues, will gut überlegt sein. Überraschend ist, dass heute immer noch viel zu naiv und selbstverständlich fremde Namen als Domainbestandteile gewählt werden, weil es sich um Opensource-Software handelt. Die rechtliche Lage ebenso wie die Rechtsprechung ist hier aber längst eindeutig: Es handelt sich dabei um einen justiziablen Verstoss gegen das Markenrecht und die letzten Jahre zeigen, dass dem zunehmend auch nachgegangen wird. Man ist gut beraten, von Anfang an seinen Namen und seinen Domainnahmen in diesem Zusammenhang klug auszuwählen und nicht allzu blauäugig zu sein.

Verwendung von fremden Marken in Tags

Man glaubt gar nicht, wie oft man sich um diesen Punkt streiten darf: Da wird ein fremder Name oder Firmenname in einem Meta-Tag oder dem Title-Tag („<title>“) genutzt und derjenige, der den Namen führt, möchte das nun unterbinden.

Dabei gibt es viele Gründe für dieses Verlangen – zum einen ist man mit einer kritischen Auseinandersetzung nicht einverstanden, oder man hat persönliche Differenzen und möchte mit dem anderen „nichts zu tun haben“. In jedem Fall läuft es aber auf eines hinaus: Dadurch, dass man die Nennung in Meta- oder Title-Tag untersagt, will man zumindest ein gutes Ranking des betroffenen Inhaltes bei Suchmaschinen verhindern.

Grundsätzliches zur Verwendung fremder Marken in Meta Tags

Die Verwendung einer fremden Marke im nicht sofort sichtbaren Teil einer Webseite (also im Quelltext) stellt regelmäßig eine markenmäßige Verwendung dar, das hat der Bundesgerichtshof (I ZR 51/08) kürzlich unter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung nochmals klar gestellt. Auch der EUGH hat inzwischen entschieden, dass die Verwendung von Meta-Tags eine Werbemaßnahme darstellt und somit als geschäftliche Handlung zu qualifizieren ist. Das bedeutet verkürzt dargestellt, man benötigt zur Verwendung einer Marke etwa in Meta Tags ein irgendwie „rechtfertigendes“ Moment, einen anerkannten Grund zur Nutzung.

Entscheidungsübersicht zum Thema

Die Problematik ist althergebracht und schon im Jahr 2006 hat das OLG Celle (13 U 65/06) festgestellt, dass die Übernahme eines fremden Namens (hier: Einer natürlichen, nicht juristischen, Person – also der Name eines „Menschen“, nicht eines „Unternehmens“) in Meta Tags unzulässig ist.

Es gibt aber auch andere Entscheidungen, basierend darauf, ob es Gründe zur Erwähnung gibt: Etwa vom Landgericht Düsseldorf (2a O 69/11) oder vom LG München I (1 HK O 19013/09) sowie OLG München (6 U 2488/11), die im Ergebnis feststellen, dass im Rahmen einer kritischen Auseinandersetzung mit einem Unternehmen auch die Erwähnung des Unternehmens-namens in Meta-Tags bzw. im Title-tag zulässig ist. Das OLG insoweit korrekt:

Nur der unbefugte Gebrauch des Namens des Berechtigten löst nämlich nach dem Wortlaut des § 12 BGB den Unterlassungsanspruch aus. Insoweit ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass nach Maßgabe des § 12 BGB der Gebrauch eines fremden Namens in Gestalt eines Metatags nicht in jedem Falle untersagt ist […] Kann sich der in Anspruch Genommene in Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen im Vergleich zum Namensträger auf vorrangige Interessen berufen, so kann sich letzterer aus dem Gesichtspunkt der Verletzung seines Namensrechts (§ 12 BGB) nicht mit Erfolg gegen eine Namensnennung zur Wehr setzen.

Im November 2013 hatte das Landgericht Köln aber eine einstweilige Verfügung erlassen, derzufolge eine Anwaltskanzlei erreicht hat, dass eine andere Kanzlei den markenrechtlich geschützten Kanzleinamen nicht in Meta-Tags verwenden darf. Hier wurde der markenrechtlich geschützte Name sowohl in den Description-Tags als auch in dem Meta-Keywords verwendet. 

Entgegenstehende Rechtsprechung

Diese Entscheidungen erscheinen im Ergebnis naheliegend – sind aber nicht selbstverständlich: In der Tat gibt es regelmässig Abmahnungen wegen der Verwendung eines fremden Namens/Kennzeichens in Meta-Tags. Jedenfalls wenn es um fremde Namen (und nicht Geschäftsbezeichnungen) geht, muss man immer die unglückliche Entscheidung des OLG Celle (13 U 65/06) im Kopf haben, das seinerzeit lapidar feststellte:

Der Name der Klägerin ist als Information in den Quellcode der website der Beklagten hineingeschrieben worden. Zweck dieses Verhaltens war es nicht, diesen Namen zu nennen sondern vorhersehbare Sucherfolge bei Anwendung von Suchmaschinen im Internet herbeizuführen. Solches Verhalten ist der Gebrauch eines Namens.

Das ist ebenso kurz gedacht wie falsch, denn ein Namensgebrauch, der zu einem Anspruch aus §12 BGB führt, setzt eine „Zuordnungsverwirrung“ voraus (ständige Rechtsprechung des BGH, dazu nur Palandt, §12, Rn.23). Eine solche Zuordnungsverwirrung ist insbesondere klar zu trennen von der blossen Namensnennung. Solche Differenzierungen finden sich beim OLG Celle aber leider gar nicht. Wobei nicht zu verkennen ist, dass der Aspekt – die Nennung erfolgt an dieser Stelle alleine, um gefunden zu werden – durchaus stichhaltig ist.

Impuls-Entscheidung des BGH

Auch die gerne zitierte Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2006 (I ZR 183/03, „Impuls“) muss heute m.E. einschränkend gelesen werden. So ist einerseits auf den Einzelfall abzustellen und zu prüfen, ob ein Name/Kennzeichen als Meta-Tag genutzt wird, während der „sichtbare“ Text mit dem Inhalt nichts zu tun hat (Sachlage bei „Impuls“, so auch Stadler). Gleichsam muss man – erst recht unter Berücksichtungung der aktuellen Rechtsprechung, siehe dazu unten – verlangen, dass Hinweise auf den Kennzeicheninhaber dazu kommen, weil die Verwendung alleine (auch in den Meta-Tags) nicht ausreichen kann (so dann auch Härting, Internetrecht, Rn.1275). Ebenfalls wird man unter Berücksichtigung von §23 MarkenG verlangen müssen, dass z.B. Händler entsprechender Produkte die Kennzeichen verwenden dürfen (so Wiebe im Anwaltshandbuch IT-Recht, 3/233).

Die „Impuls-Entscheidung“ hat der BGH erst kürzlich erneut aufgegriffen (I ZR 46/08):

Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion kann anzunehmen sein, wenn ein als Suchwort verwendetes verwechslungsfähiges Zeichen als Metatag im HTML-Code oder auch in „Weiß-auf-Weiß-Schrift“ auf der Internetseite dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in Gestalt der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu der Internetseite des Verwenders zu führen. […] Es besteht die Gefahr, dass der Internetnutzer das Angebot in der Trefferliste auf Grund der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst

Man merkt, dass nun von einem „Kann“ die Rede ist und genau geprüft wird, inwiefern eine Verwechslungsgefahr besteht. Allerdings stellt der BGH bereits auf die Darstellung der Suchergebnisse ab – und nicht erst auf die jeweils konkrete Webseite. Insofern scheint er sich der einschränkenden Ansicht zwar anzuschliessen, aber in geringerem Umfang.

Nennung von Marke in Meta Tags grundsätzlich erlaubt

Eine zu restriktive Handhabung greift daher m.E. am Ende nicht durch. Zum einen ist es auch ein legitimes Interesse kritischer Seiten, zu dem Thema gefunden zu werden, das sie kritisch besprechen. Das stellt nun auch das LG Düsseldorf dankenswerter Weise deutlich klar.
Jedenfalls bei geschäftlichen Bezeichnungen (die nach §5 I MarkenG Schutz geniessen können) ist dabei ausdrücklich geregelt, dass bei der Verwendung solche Bezeichnungen durch Dritte auf eine „Verwechslungsgefahr“ abzustellen ist, wenn man eine Verwechslungsgefahr begründet (§15 II MarkenG) oder u.a. die Wertschätzung der Kennzeichnung herabsetzt (§15 III MarkenG). Alleine eine Nennung in Meta-Tags im Rahmen einer (erlaubten) kritischen Berichterstattung fallen nicht darunter. Dabei ist zu beachten, dass das „einfache Namensrecht“ des §12 BGB gegenüber den Markenrecht grundsätzlich subsidiär Anwendung findet.

M.E. ist in diesem Zusammenhang auch die aktuelle Rechtsprechung des EuGH (C-236/08) sowie BGH (I ZR 125/07) zur Verwendung fremder Kennzeichen in Adwords heran zu ziehen (für eine analoge Anwendung der Gedanken des Markenrechts im Bereich des Namensrechts auch Härting, Rn.1277): Mit diesen Entscheidungen steht seit diesem Jahr im Grunde fest, dass man jedenfalls dann fremde Kennzeichen zur Anzeige von Adwords heranziehen kann, wenn von Anfang an klar ist, dass die entsprechende Anzeige nicht vom Inhaber des Kennzeichens stammt. Dabei sind die Adwords-Keywords ähnlich den Meta-Tags zu bewerten.

Entscheidung „Posterlounge“ des BGH

Nochmals zum Thema konnte sich der BGH in der Entscheidung Posterlounge äußern. Hier ging es um Marken die zielgerichtet zur Generierung von Seiten für Suchmaschinen im Quelltext, speziell in den Meta-Tags, verwendet wurden. Hier nahm der BGH Bezug auf die Impuls-Entscheidung und stellte nochmals klar

Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (…)

Allerdings scheidet eine Haftung des Betreibers einer Internetseite aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt (…)

Keine „Pranger“ durch Marke im Meta Tag

Fest steht: Wer in der Öffentlichkeit steht und am Markt teilnimmt, muss sich auch kritische Auseinandersetzung gefallen lassen. Insoweit sei nur erinnert an die entsprechende Entscheidung des LG Köln (28 O 703/07, hier besprochen), in der bereits festgestellt wurde, dass man gerade dann, wenn man „zweifelhafte Geschäftspraktiken“ betreibt, mit entsprechend harscher Kritik zu leben hat. In diesem Fall sind selbst Begrifflichkeiten wie „Betrug“ oder „betrügerisch“ hinzunehmen.

Allerdings sind „Pranger“ grundsätzlich zu vermeiden (allgemein dazu hier). Dennoch stehen diverse Möglichkeiten des Berichts offen: Abmahnungen können publiziert werden (dazu hier) und Bewertungsportale sind auch grundsätzlich zulässig (Zum Umgang mit Bewertungsportalen siehe hier). Die Grenzen sind, wie immer, falsche Tatsachenbehauptungen (für die keine Meinungsfreiheit gilt), Beleidigungen und Schmähkritik. Alles müssen sich eben auch Unternehmen nicht gefallen lassen.

Keine Bewerbung von Konkurrenzprodukten

Entscheidung des OLG Frankfurt

Das OLG Frankfurt (6 W 12/14) entschied weiterhin, dass man dies nicht ausnutzen darf, um Konkurrenzwerbung zu betreiben:

Hat der Markeninhaber Ware unter seiner Marke in den Verkehr gebracht und ist daher Erschöpfung im Sinne von § 24 I MarkenG eingetreten, schließt dies die Verwendung der Marke als Metatag oder als sog. „Title“ im Quellcode einer Internetseite durch einen Wiederverkäufer dieser Ware nicht von vornherein aus. Der Markeninhaber kann sich einer solchen Verwendung seiner Marke jedoch dann nach § 24 II MarkenG widersetzen, wenn sich aus den Gesamtumständen (hier: der begrenzten Zahl der angebotenen Artikel dieser Marke und den deutlich über der Herstellerpreisempfehlung liegenden Verkaufspreisen) ergibt, dass die Verwendung der Marke als Metatag bzw. „Title“ tatsächlich nur dazu dient, Internetnutzer, die nach den Erzeugnissen des Markeninhabers suchen, auf andere Erzeugnisse umzuleiten.

Diese Rechtsprechung ist aber durchaus kritisch zu sehen, wenn man bedenkt, dass der EUGH ja nun einmal ausdrücklich die Schaltung von Werbeanzeigen für Konkurrenzprodukte unter – nicht zu erkennender – Schaltung von fremden Marken als Keywords erlaubt hat. Es müsste insoweit gelten, dass die Verwendung auf der Seite dann zulässig sein muss, wenn eine entsprechende Werbeanzeige auch zulässig wäre.

BGH zur Bewerbung von Konkurrenzprodukten

Der Bundesgerichtshof (I ZR 51/08) hat sich zwischenzeitlich zum Thema ebenfalls äussern können und hat die rigide Linie bestätigt. Wenn man ein Konkurrenzprodukt bewirbt und dabei nur im „unsichtbaren“ Quelltext (hier: In der Kopfzeile) den markenmäßig geschützten Namen verwendet, wird dies regelmäßig unzulässig sein. Dabei liegt bereits in der zielgerichteten Verwendung eines Suchworts alleine zur Steuerung von Google-Ergebnislisten eine markenmäßige Verwendung:

Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (…)

Es hilft übrigens auch nicht, dass vergleichende Werbung grundsätzlich möglich sein muss

Zwar ist der Inhaber einer Marke nicht dazu berechtigt, die Benutzung eines mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, die sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung (…) erfüllt (…) Die (…) verwendeten Begriffe erfüllen aber nicht sämtliche Bedingungen einer zulässigen vergleichenden Werbung, weil zwischen den Kollisionszeichen Verwechslungsgefahr im Sinne der Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG besteht (…)

Dies ist ein wesentlicher Aspekt, gerade bei den nur Auszugsweise erstellten Snippets bei Google: Wenn man fremde Marken nutzen möchte muss man darauf achten, dass klar wird, dass hier eine nur vergleichende Nutzung durch einen Dritten vorliegt. Bei alleine „unsichtbarer“ Nutzung im Quelltext wird das regelmäßig gar nicht gelingen.

Ergebnis zur Verwendung fremder Marken in Meta-Tags

Für diejenigen, die bewusst oder unbewusst fremde Namen/Kennzeichen in ihren Meta-Tags anzeigen, ergibt sich damit das Fazit relativer Ungewissheit: Die aktuellen Entscheidungen sind ein Lichtstreifen am Horizont, aber noch lange steht nicht fest, wie im Einzelfall erkannt wird.

Vielmehr sollte man – gerade als kritischer Webmaster – weiterhin Vorsicht walten lassen und insbesondere in Meta-Tags und im Title-Tag jedes Wort auf die Goldwaage legen. Dabei ist m.E. durchaus zu unterscheiden: Eine Verwendung im Title-Tag oder Description-Tag sollte zulässig sein, sofern keine Zuordnungsverwirrung entsteht, also klar ist, dass hier ein Dritter handelt. Immer noch kritisch ist dagegen wohl die Verwendung in den Meta-Keywords, hier sollte man jedenfalls von der Verwendung fremder Kennzeichen, insbesondere Marken, absehen. Auf Grund der aktuellen Entscheidungen des OLG Frankfurt und nunmehr auch BGH sollte man bei der Bewerbung von Konkurrenzprodukten ebenfalls von der Verwendung fremder Marken absehen.

Markenrecht und App-Stores: Fremde Marke darf zur Bewerbung der eigenen App genutzt werden

Das Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (5 W 31/13) hat sich mit der Frage beschäftigt, ob man zur Anzeige seiner eigenen App in einem App-Store eine fremde Marke (für die Suche) angeben darf. Dabei geht es darum, dass man als Keyword diese Marke verwendet, ansonsten die Marke aber nirgendwo nutzt, so dass die eigene App dann eben bei der Suche erscheint. Nachdem die Rechtsprechung die Zulässigkeit dieses Vorgehens bei Adwords-Werbeanzeigen erkannt hat, schliesst sich das OLG auch hinsichtlich APPs an:

Zwar werden die Suchergebnisse im iPhone App Store – anders als etwa bei einer Google-Suche – nicht getrennt nach natürlichen Suchergebnissen einerseits und bezahlten Suchanzeigen über AdWords andererseits angezeigt. Vielmehr erfolgt die Anzeige im Rahmen einer einheitlichen Ergebniszusammenstellung, in der die Apps nacheinander angezeigt werden und bei der durch Wischbewegungen von einer App zur anderen geblättert werden kann.

Dessen ungeachtet tritt der Senat der Beurteilung (…) bei, dass die Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung (…) jedenfalls dann auf eine derartige Situation entsprechend anwendbar sind, wenn die als rechtsverletzend beanstandete App den markenrechtlich geschützten Suchbegriff nicht enthält, auch ansonsten keinerlei Hinweise auf eine wirtschaftliche bzw. organisatorische Verbindung zu dem Markeninhaber bietet und erst nachrangig nach der App des Markeninhabers, dessen Marke als Schlüsselwort verwendet wird, erscheint. Jedenfalls in einem derartigen Fall gibt es für den Durchschnittsinternetbenutzer überwiegend wahrscheinlich keinen hinreichenden Anlass, die beanstandete App dem Markeninhaber zuzuordnen. Wegen der nachrangigen Einblendung ist auch die Werbefunktion der Marke nicht in relevanter Weise beeinträchtigt.

Das bedeutet, man darf mit dem OLG Hamburg durchaus fremde Marken als Suchwörter verwenden, um die eigene APP anzeigen zu lassen. Die Ausführungen des OLG sind insoweit nachvollziehbar und verdienen Zustimmung. Gleichwohl: Ein Freibrief ist das nicht!

Denn das OLG zieht eine Grenze dort, wo es dem APP-Entwickler gelingt, sich in der Suche, bei der Auflistung der Suchergebnisse, vor den Markeninhaber zu platzieren. Denn dem Nutzer einer solchen marke ist die Nutzung jedenfalls dann zu versagen, wenn hierdurch die Funktion der Marke für den Markeninhaber beeinträchtigt wird. Das heisst aber noch nicht, dass bereits ein gutes Suchergebnis einen Unterlassungsanspruch auslöst

Eine derartige Beeinträchtigung liegt nach Auffassung des EuGH aber dann noch nicht vor, wenn die Werbe-Website (hier: die App) des Markeninhabers in der Liste der natürlichen Ergebnisse gleichwohl „an einer der vordersten Stelle dieser Liste erscheint (EuGH 2010, 445, 450 – Google/Google France). Der Senat entnimmt dieser Rechtsprechung (…), dass selbst die Verdrängung von dem ersten Listenplatz noch nicht notwendigerweise eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke beinhaltet, soweit der Markeninhaber mit seinem Werbeauftritt weiterhin im unmittelbaren vorderen Bereich der Suchergebnisse vertreten ist und unverändert auf sein Angebot unter der geschützten Marke hinweisen kann.

Selbst eine bessere Platzierung als die des Markeninhabers kann also unschädlich sein – ausser sie ist nachhaltig und verdrängt den Markeninhaber aus der Position, die ihm eigentlich zusteht

Soweit es (…) verlässlich gelingt, das Suchergebnis im Rahmen des iPhone App Store in einer Weise zu beeinflussen, dass bei Eingabe der Begriffe „…“ bzw. …“ ihre …“-App stets in der Rangfolge vor der …“-App (…) angezeigt wird (…) so liegt darin eine gezielte Behinderung der Antragstellerin, die es ihr unmöglich macht, sich mit den ihr zur Verfügung stehenden lauteren Mitteln im Wettbewerb gegenüber ihren Kunden bzw. Interessenten an ihren Dienstleistungen angemessen zu entfalten. Ein derartiges Verhältnis ist nach dem Verständnis des Senats auch auf der Grundlage der insoweit stark restriktiven Rechtsprechung des BGH (BGH, a.a.O., Beta Layout) unverändert wettbewerbswidrig.

Doch auch dies schränkt das OLG noch ein, das gilt nämlich nur dort, wo der Benutzer nicht zwischen Anzeigen und organischen Suchergebnissen differenzieren kann. Es liegt also weiterhin auch stark an der Aufbereitung der Suchergebnisse, so dass die Store-Betreiber hier viel steuern können

Es ist also grundsätzlich möglich, durch die Verwendung fremder Namen und Marken die eigene App im App-Store listen zu lassen, die Entscheidung des OLG verdient hier Zustimmung. Dass das OLG dann gleichwohl das Interesse des Markeninhabers schützen möchte ist ebenso nachvollziehbar, es verbleibt aber die Frage, inwieweit dies hier mit praxistauglichen „harten“ Kriterien gelungen ist.